Powiernictwo oznacza relację prawną, w której właściciel majątku powierza ją innej osobie (powiernikowi) w celu jej przechowania lub zarządzania nią w swoim imieniu, ale na rzecz powierzającego. Powiernik staje się w ten sposób zarządcą majątku rodzinnego. Zrozumiałe założenia. Niezrozumiały jest brak powiernictwa w Polsce.
Już sama definicja powiernictwa wyklucza sytuację, że zleceniodawca lub członkowie rodziny tracą kontrolę nad powierzonym majątkiem. Jest wiele mechanizmów, w których powiernik sprawuje nad nim pieczę, ale nie wykonuje osobiście tzw. zarządu majątkiem. Zarząd może być sprawowany przez członków rodziny na podstawie odpowiednich rozwiązań umownych albo pośrednio – przez alokację majątku w dedykowanej spółce prawa handlowego, gdzie rodzinie przysługują określone kompetencje zarządcze lub nadzorcze.
Przed przystąpieniem do procesu planowania sukcesji należy ocenić gotowość nowego pokolenia do przejęcia zarządu rodzinnym majątkiem. W przypadku przekazania firmy rodzinnej należy położyć nacisk na przekazanie w pierwszej kolejności kompetencji menedżerskich i przywódczych, zaś przekazanie samej własności będzie naturalną konsekwencją tego procesu. W przypadku aktywów inwestycyjnych wolą spadkodawcy może być ich przekazanie po śmierci i według jasno określonego klucza. Zasady przejęcia aktywów inwestycyjnych najczęściej wynikają z oceny gotowości spadkobierców do zarządzania majątkiem, ale również z oceny gotowości do umiejętnego z niego korzystania. Realizacja wspomnianych już zasad dystrybucji następuje w chwili wykonywania obowiązków przez powiernika, który – krótko mówiąc – wykonuje wolę zleceniodawcy (lub spadkodawcy).
Ograniczając się do aspektów prawnych, trzeba rozważyć, jakie formy może przyjąć sprawowanie funkcji powierniczych nad majątkiem rodzinnym. Podstawą wykonywania funkcji powiernika powinna być umowa, która reguluje zarówno jego kompetencje, jak i obowiązki. Powiernik może objąć aktywa bezpośrednio lub pośrednio po ich akumulacji w odpowiednio zaprojektowanym podmiocie (spółce, funduszu, fundacji).
Instrumentem najpełniej realizującym cele stawiane sukcesji majątkowej jest podmiot o charakterze fundacyjnym, w którym powiernik może objąć funkcję protektora tzw. Interesu rodzinnego – będzie stał na straży realizacji woli głowy rodziny (założyciela fundacji). Realizacja celów sukcesyjnych następuje przez alokowanie odpowiednich kompetencji organom fundacji. Takie kompetencje są zapisane w dokumentach powołujących fundację do życia. Głowa rodziny – fundator – ma prawo zmienić zapisy statutu. Prawo to może być ograniczone po jego śmierci. Realizacji celów wyłącznie prywatnych, tj. interesów jednej rodziny, służy fundacja rodzinna (prywatna).
Polski system prawny przewiduje możliwość powołania fundacji dla realizacji celów zgodnych z podstawowymi interesami RP, zarówno celów społecznych, jak i gospodarczych. Uwzględnienie celów gospodarczych jako takich, które może realizować fundacja w polskim stanie prawnym, sprzyja zamysłowi fundacji rodzinnej. Dodatkowo zapewnienie ciągłości rodu oraz zachowania majątku służącego jego interesom, np. edukacja nowych pokoleń, zapewnienie ekonomicznych podstaw startu w dorosłe życie, leży ewidentnie w interesie kraju. Mimo że autorzy ustawy inaczej rozumieli podstawowy interes RP, postępujący rozwój gospodarczy i zmiany ustrojowe uzasadniają zmianę stanowiska. Należyta konstrukcja dokumentów fundacji mającej spełniać funkcję fundacji rodzinnej powinna brać pod uwagę dokonywanie dyspozycji majątkowych (na rzecz członków rodziny) pod kątem ich zgodności z celami statutowymi.
Obecnie obowiązująca ustawa o fundacjach z 1984 roku miała w zamyśle autorów stać na straży interesów społecznych i gospodarczych, które (to oczywiste w 1984 r.) nie były interesami prywatnymi. Mimo że obecnie nadzór administracyjny nad fundacjami nie jest praktycznie wykonywany, to nie można wykluczyć, że np. właściwy minister lub starosta wystąpi do sądu o uchylenie uchwały zarządu fundacji, jeżeli uchwała pozostaje w rażącej sprzeczności z jej celem, postanowieniami statutu fundacji albo przepisami prawa. Tu znów można się zabezpieczyć przez właściwe sformułowanie zapisów dokumentów fundacyjnych. Niemniej świadomość, że przepisy polskiego systemu prawnego nie były formułowane z myślą o ochronie prywatnych interesów jednostkowych, skłania do rozważenia możliwości powołania do życia fundacji prywatnej w innym kraju europejskim.
Wiele zagranicznych systemów prawnych przewiduje możliwość założenia fundacji, która stoi na straży ochrony interesów właśnie prywatnych, nie wyłączając wcale możliwości realizacji celów filantropijnych. A te są przecież również realizowane z prywatnych majątków rodowych. Założenie zagranicznej fundacji prywatnej może stanowić rozwiązanie docelowe albo może być jedynie rozwiązaniem przejściowym. W tym drugim przypadku statut fundacji zagranicznej może przewidywać zapis, w którym zarząd fundacji będzie zobowiązany powołać do życia podmiot dedykowany realizacji celów rodzinnych w Polsce, nie wyłączając fundacji prywatnej, gdy jej powołanie będzie w naszym systemie prawnym ostatecznie możliwe.
dr Ana Maria Panasiuk, adwokat, założycielka Grupy YOURS